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不正当竞争行为之认定及其法律责任
2015-09-26 17:28:46   来源:冯晓青知识产权网   评论:0 点击:

  作者:冯晓青


一、不正当竞争行为的含义
 
(一)不正当竞争行为的定义
在一般意义上,竞争是宇宙生命的常态。在经济生活领域,竞争既是经济活动的常态和市场经济发展的根本动力,也是市场经济的本质属性。市场经济中的竞争应当是正当竞争即竞争者之间地位平等,在遵守公平、诚实信用等基本法则的前提下开展竞争。但在实践中,为了获得更大的利益,以缺乏诚实信用的手段开展竞争的行为也屡见不鲜。因此,竞争行为具有两面性。
“不正当竞争”是西方国家在19世纪才推出的一个法律概念,是“正当竞争”的反称。界定不正当竞争的含义,旨在揭示不正当竞争的本质特征,作为认定不正当竞争和适用法律的原则性依据。由于市场经济的复杂性,加之市场竞争形势的不断变化,对不正当竞争这一概念的具体内涵,目前尚未形成统一认识。有关国际公约及各国立法对其界定也不尽相同。例如德国《禁止不正当竞争法》称不正当竞争为“在营业中为竞争目的采取违反善良风俗的行为。”《巴黎公约》则在第10条之二第2款规定:“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”。可见,无论是国际公约还是各国立法,都将不正当竞争行为与违反“诚实”、“公正”原则联系在一起。因此,不正当竞争行为是一种违反公正、平等、诚实信用的竞争规则的非法行为。
我国现已加入《巴黎公约》,该公约对我国具有约束力。在界定不正当竞争行为的定义时,应注意国际上的趋同性。据此,我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。该规定为实践中判断不正当竞争行为提供了基本的法律依据。从该法的规定可以看出,我国法律规制的“不正当竞争行为”,是指在市场经济活动中,违反诚实信用原则,采取虚假、欺诈、损人利己等不正当手段谋取经济利益,以致损害国家、生产经营者和消费者利益,扰乱社会经济秩序的不法行为。
(二)不正当竞争行为与相关概念之间的关系
与不正当竞争行为比较密切的两个概念是垄断和限制竞争行为。
1.不正当竞争行为与垄断行为的关系
不正当竞争行为和垄断行为具有十分密切的关系。垄断作为一种经济现象,一般是指独占,即少数企业通过自身经济增长或合并等形式对国内某一市场或某一行业的独占与控制,排斥市场有效竞争,并获得高额垄断利润。垄断是市场经济中激烈竞争或过度竞争的结果,通常也是不正当竞争行为的追求目标和结果。垄断一旦形成,它会限制、阻碍竞争的开展,也会加剧不正当竞争行为。垄断和不正当竞争行为都是发生于工商领域中,损害其他经营者和消费者合法权益,违反法律和公认的商业道德,扰乱和破坏市场经济秩序的行为。从本质上说,垄断也是一种不正当竞争行为。有的国家即将垄断纳入统一的制止不正当竞争法律之中。在我国,对垄断行为的规制体现于专门的《中华人民共和国反垄断法》,不过《反不正当竞争法》也在一定程度上规范了垄断行为。
2.不正当竞争行为与限制竞争行为的关系
限制竞争行为是经营者滥用经济优势排挤竞争对手或经营者之间以协议或其他方式就商品价格、生产销售量以及与之相关的技术、设备等方面相互约束,以排挤竞争对手,而在一定交易领域内限制正常竞争或排斥竞争的行为。限制竞争行为剥夺了消费者自由选择权,损害了其他竞争者的利益,与不正当竞争行为一样具有危害性。不正当竞争行为与限制竞争行为并没有本质的区别,两者既可以发生交叉,也可以发生转化。我国《反不正当竞争法》对部分限制竞争行为做了规定。
需要指出的是,通常我们所说的不正当竞争行为是在狭义上说的。从广义上看,上述垄断行为和限制竞争行为也属于不正当竞争行为范畴。
 
二、不正当竞争行为的特征
 
不正当竞争行为具有以下特征:
1.行为主体特定性
不正当竞争行为是市场交易领域内发生的,侵权主体具有特定性。如果不是发生在市场交易领域的不正当、不合法行为,就不能称为具有民事法律规范意义上的不正当竞争。我国《反正当竞争法》第2条限定的不正当竞争行为主体为“经营者”即是体现:该法的主体是指在我国境内从事市场交易的经营者,包括从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。这里的法人包括企业法人和实行企业化经营的事业单位法人以及取得经营资格从事营利性活动的社团法人。其他经济组织是不具备法人资格的从事经济活动的组织。个人指从事商品经营或服务的自然人,如个体工商户。
2.行为的竞争性
不正当竞争行为的竞争性,体现在以下两方面:一是行为人主观方面一般具有竞争性,这表现为行为人在主观上与竞争对手争夺顾客等的竞争动机与目的。行为人在主观上有过错。一般而言,不正当竞争行为的主观方面是故意。它是采取不正当手段进行“竞争”的故意,即在不正当竞争意识的支配下所进行的损害其他经营者合法权益,扰乱社会秩序的行为才构成不正当竞争行为。当然,“过失”并非总是不能构成不正当竞争。《反不正当竞争法》第10条第2款规定,侵犯商业秘密的不正当行为即可由过失构成。二是行为不仅发生于市场经济的竞争活动中,而且行为人的行为本身是一种竞争行为。
3.竞争行为的违法性
这种违法性体现在违反反不正当竞争法和规范市场经济的有关法律上,它是不正当竞争的本质属性。不正当竞争行为的违法性体现为直接违法和规避法律规定两方面。
4.竞争行为的不当性、非诚实性
行为人有采取不正当手段与他人进行竞争的客观行为。从行为上看,它往往表现为不正当竞争者对特定或不特定经营者实施单方面妨碍公平竞争的行为。体现在以下两方面:一是盗用他人竞争优势,如假冒他人注册商标,擅自使用他人企业名称;二是采取不正当手段使自己占据竞争优势,如欺骗性的价格表示,捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的商业信誉和商品声誉等。在不正当竞争行为中,行为不仅具有不当性,而且违反了经营者从事经营活动所必须遵守的诚实信用原则,具有非诚实性。在不正当竞争行为中,行为人行为的非诚实性与不当性是互相关联的。
5.竞争行为的损害性
不正当竞争会给其他经营者的合法权益造成损害,同时也会使国家、社会和消费者利益受到损害。这一特性反映了不正当竞争民事侵权的性质。
从损害结果看,该行为具有损害性,但不一定表现为已然损害后果,其损害结果可能是对竞争者的直接损害,也可能是间接损害,甚至可能只是“潜在损害”,因而在客观方面构成上,不正当竞争行为具有上述特殊性,它不强调侵害行为与损害结果的必然因果关系,既可以是必然因果关系,也可以是偶然因果关系。这也是不正当竞争行为与一般侵权行为构成要件的不同。
从不正当竞争行为损害的具体表现形式看,它主要有以下形式:一是损害其他经营者的商誉,败坏其商品信誉和商业形象,典型的如捏造、散布虚假事实诋毁或贬低竞争对手商誉的行为,损害了其他经营者商业信誉和在公众中的良好形象;二是破坏市场经济正常的经济秩序,危害正当竞争秩序,如以假冒商标等形式出现的欺骗性交易行为,造成消费者对商品来源发生混淆,不仅危及商标权人的利益,而且损害了消费者利益,破坏了国家商标管理秩序;三是对公序良俗、社会主义道德风尚的破坏,如将一般产品夸大为名牌产品虚假宣传和引人误解的宣传,不但会造成其他经营者和消费者的损害,而且扭曲了良好的社会道德风尚。
 
三、反不正当竞争法及其与知识产权法的关系
 
(一)反不正当竞争法的产生与发展
竞争是商品经济发展的客观要求。有竞争就会出现不正当竞争现象,也是市场经济的规律。在商品经济比较发达的国家,很早就通过立法来制止不正当竞争。最初通过国王颁布特权证书来制止不正当竞争,这是不正当竞争的立法雏形。但封建特权时代并没有形成自由竞争的社会环境,也不会出现现代意义上的反不正当竞争法。现代意义上的反不正当竞争法是随着资本主义商品经济的发展而产生、发展起来的。
从时间跨度看,19世纪上中叶到19世纪末是反不正当竞争法的孕育期,此时自由资本主义完成并向垄断资本主义过渡,为反不正当竞争法提供了社会环境。19世纪末到第二次世界大战前夕,是反不正当竞争制度的形成期。这一时期反不正当竞争法的发展具有以下几个特点:一是反不正当竞争与保护工业产权紧密地结合,如一些国家对假冒商标、厂商名称、服务标志的行为的制裁以“不正当竞争”之诉来实现;二是制止不正当竞争行为的专项立法不断出现。从第二次世界大战后到现在则是制止不正当竞争立法的发展和成熟阶段。这一阶段的特点是制止不正当竞争立法数量日益增多,调整范围日益广泛。从立法体例看,很多国家确立了反不正当竞争法和反垄断法并行的立法体例,如德国、日本、韩国和中国均采用反不正当竞争法与反垄断法分别立法的模式,甚至在此之外再另行颁布禁止限制竞争法。但也有国家和地区采用统一立法的模式,如美国和我国台湾地区即是如此。
随着各国对外贸易的发展,不正当竞争行为日趋国际化,反不正当竞争的国际立法应运而生,主要有《巴黎公约》、《制裁商品来源虚假或欺骗性标志马德里协定》、《日内瓦国际贸易规则》、《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》等国际公约。其中《巴黎公约》规定最为典型,它在1900年布鲁塞尔修订会议上补充了制止不正当竞争的内容。公约规定,本同盟成员国必须对各国国民保证予以取缔不正当竞争有效保护。这就使加入《巴黎公约》的100多个成员国中,不仅在国家立法上,而且在国际水准上有了防止不正当竞争的法律依据。
(二)反不正当竞争法与知识产权法的关系
反不正当竞争是《成立世界知识产权组织公约》列为知识产权人应享有的知识产权中的一项,也是《巴黎公约》作为对成员国国内立法的一项最低要求。知识产权法不仅要维护权利所有人的利益,而且要服务于维护公平竞争的目标。作为规制不正当竞争行为的反不正当竞争法也就与知识产权具有密切的联系。从全球经济形势看,当前世界贸易的重心已转向知识产权。这一领域的竞争也日趋激烈。不正当竞争在知识产权领域大有泛滥之势,并且在很大程度上表现为侵害知识产权,如形形色色的假冒和仿冒行为。现实生活中的不正当竞争行为也以侵害知识产权最为显著。反不正当竞争法将侵害专利权、商标权等知识产权的行为列为其禁止对象,这就进一步强化和拓宽了知识产权保护。对于知识产权其他专项法律保护不够的地方,如商业秘密等,反不正当竞争法从制止不正当竞争的角度予以弥补,这就能使知识产权人权益得到充分保障。如果出现法条竞合的现象,我国《反不正当竞争法》第21条明确规定优先适用专门法。
1. 反不正当竞争法与专利法的关系
专利法是保障专利权人对其所有的发明创造享有专有权利的法律。授予专利权实质上是对专利涉及的技术领域里的一种合法垄断,这种合法垄断为市场公平竞争环境创造了条件。专利法本身具有鼓励创新、鼓励公平竞争的作用。专利法对假冒他人专利、冒充专利、以营利为目的的仿制他人专利产品等不正当竞争行为予以制裁,有利于维护整个社会的公平竞争机制。
但是,专利法只是规范市场经济活动中特殊的违法行为,对一些与专利权相关的行为却不能调整。例如,知名商品特有包装、装潢未申请外观设计专利或专利保护期限届满后,被他人擅自使用引起消费者误购的,专利法无法调整。还如商业秘密中的技术秘密往往是专利技术的核心内容,如果该技术秘密被他人泄露,专利法也无能为力。再如,专利权作为一种垄断权,如果不加限制,也有可能妨碍公平竞争,滥用专利权就是权利权领域的一种不正当竞争行为。例如,有人利用对实用新型和外观设计专利申请不进行实质审查的规定,明知是已知技术却申请专利,然后利用专利法的规定起诉他人侵犯专利权,要求获得赔偿。这就是专利权人滥用专利权的不正当竞争行为。
反不正当竞争法可以对专利权领域的不正当竞争行为予以调整,特别是它可以补充保护工业产权中与发明创造相关但又得不到专利法保护的技术秘密。
 
 
 
从理论上讲,专利法也要渗透到相应的法律中去,以便更好地发挥作用,否则专利法本身所具有的公平竞争的作用也会受到侵蚀。反不正当竞争法即是其一。反不正当竞争法可以弥补专利法的不足,使专利法保护更趋充分和完善。
2. 反不正当竞争法与商标法的关系
从历史上看,反不正当竞争法和商标法都是在侵权行为法的基础上发展起来的,目的都是为了鼓励和保护公平竞争,它们共同构成保护竞争秩序的一环。假冒他人商标几乎都被各国反不正当竞争法列在不正当竞争行为的首位。商标法以保护商标标识与商品或服务之间的关系,促成公正的工商业竞争秩序为基本职能,但它规范的只是市场经济活动中某种特殊的具体的违法行为,反不正当竞争法则可以对与商标相邻接但又没有得到商标法保护的其他识别性标志实施保护,对损害商标权的又得到不商标法制裁的各种不正当竞争行为予以制裁。例如,“淡化”商标行为,特别是淡化驰名商标的行为;将他人知名商品特有的包装、装潢、名称用作自己商品的商标;“抢注”未注册驰名商标;在广告宣传中贬损他人商标,损害他人商标信誉等,都可以用反不正当竞争法规范。反不正当竞争法可以对商标法缺乏规定或保护不周之处进行补充。
实际上,商标法所调整的侵犯商标权的行为也是一种违背诚实信用原则和良好商业道德的不正当竞争行为。商标法表现为以确权并加以保护的手段而形成静态方式的不正当竞争的法律规范。在保护商标权方面,商标法和反不正当竞争法的关系可以视为特别法与普通法的关系。
3. 反不正当竞争法与著作权法的关系
著作权法是调整作品著作权与著作权有关权益的知识产权法。著作权法对于维护文化领域的公平竞争秩序,实现各国的文化政策,具有重要作用。当然,一般来说,知识产权领域的不正当竞争大部分存在于工业产权中,而且主要是与接近专利、商标权的一些权利相关联。但实际上,与著作权或相关权利相近的制止不正当竞争的判例在国外早已出现,我国从1991年起也有了这类案例。尽管我国《反不正当竞争法》没有明确涉及著作权保护问题,学术界对著作权法与反不正当竞争法的关系探讨相对也较少,但著作权领域同样存在需要由反不正当竞争法来调整的不正当竞争行为。例如,制作、出售假冒他人的作品及其他作品,假冒他人署名发表自己作品,仿制他人作品标志,使人误以为是原作品或与原作品有关的作品,[1] 以及滥用著作权的行为,就是不正当竞争行为。
总的来说,反不正当竞争法与其他知识产权法具有十分密切的关系。它们共同为维护我国社会经济、科学文化等社会正常的竞争秩序服务。其中有些不正当竞争行为是知识产权其他部门法已作规定的,这就形成了交叉保护或重叠保护。知识产权其他部门法未做规定的则可看成是反不正当竞争法对知识产权保护的拓宽和强化。而且,反不正当竞争法从维护公平竞争秩序的角度出发,在加强保护知识产权的同时,对滥用知识产权的行为也进行调整,以实现知识产权立法的宗旨。
四、与知识产权有关的不正当竞争行为
 
市场交易活动的复杂性决定了不正当竞争行为的多样性。《巴黎公约》第10条之二列举应予“特别”禁止的几种不正当竞争行为是:不择手段地对同行的营业所、商品或工商业活动造成混淆的一切行为;在经营商业中的损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信誉的虚假说法;在经营中,使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途和数量易于产生误解的表示或说法。这三种不正当竞争行为都与知识产权有关,我国《反不正当竞争法》遵循了《巴黎公约》的规定,对不正当竞争行为作了具体界定。本文只对与知识产权有关的若干不正当竞争行为进行介绍。
(一)欺骗性交易行为
这种行为是经营者采用假冒或仿冒的标志或其他虚假的标志从事市场交易,故意引起消费者误认误购,牟取非法利益的行为,又称商业假冒或仿冒行为。该行为的实质是利用欺骗性标志不正当地利用诚实经营者的商业信誉和商品声誉,达到欺骗消费者,取得竞争优势,非法牟取利益的目的,包括商业主体混同和虚假标示商品的行为。前者即经营者为达到使其生产经营的商品与他人的有一定声誉的商品相混淆的目的而故意以一定方式不正当地利用他人商业信誉与商品声誉,后者即为达到使其他生产经营者、消费者发生误认的目的而对自己生产经营的商品在成分、质量、产地、来源、荣誉等方面做出虚假的标示。具体地说,我国《反不正当竞争法》规定的这类行为有:
1.假冒他人的注册商标
假冒他人的注册商标是《中华人民共和国商标法》(以下简称我国《商标法》或《商标法》)严厉制裁的侵权行为。鉴于这种行为具有很大的欺骗性,《反不正当竞争法》对这种已在《商标法》中得到调整的行为规定为首要的不正当竞争行为,实际上是对我国注册商标的加重保护。
2.擅自使用知名商品特有或近似的名称、包装、装潢,造成和他人知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品
商品的名称、包装、装潢与商标一样,具有识别作用,并可以保护商品信誉和刺激消费者购买欲。知名商品特有的名称、包装、装潢更是如此。与他人知名商品特有的名称、包装、装潢相同或近似,就会使消费者认为所购买的商品是其意欲购买的知名商品,这就直接损害了知名商品经营者和消费者利益。因此,该行为是一种不正当竞争行为。
值得注意的是,为了便于司法实践中更好地处理这类不正当竞争行为,最高人民法院在2006年颁布了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《审理不正当竞争案件应用法律解释》),2007年2月1日起施行。该司法解释即涉及上述内容,是司法实践经验的总结。
3.擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人商品的行为
企业名称是企业的标志,直接体现了企业的商业信誉和服务质量,在市场经济中具有吸引顾客的巨大作用。多数国家对之给予法律保护。擅自使用他人企业名称或姓名,引人误认为其商品是其他企业的商品,以便鱼目混珠从中牟利,属不正当竞争行为。
根据《审理不正当竞争案件应用法律解释》第6条规定,企业登记主管机关依法登记注册的企业名称,以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称,应当认定为反不正当竞争法第5条第(3)项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号,可以认定为《反不正当竞争法》第5条第3项规定的“企业名称”。在商品经营中使用的自然人的姓名,应当认定为反不正当竞争法第5条第3项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等,可以认定为《反不正当竞争法》第5条第3项规定的“姓名”。 第7条规定,在中国境内进行商业使用,包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,应当认定为《反不正当竞争法》第5条第(2)项、第3项规定的“使用”。
4.在商品上伪造或者冒用质量标志或产地标志,对商品质量作引人误解的虚假表示
质量标志表明某商品质量达到了标志标明的水准。这种标志应经过法定的质量监督管理部门通过合法程序确认并颁发后方可使用。拥有名优标志的商品易得到消费者青睐,有利于促销。正缘于此,质量标志备受不正当竞争行为之害,其中伪造或冒用是主要手段,因而受到反不正当竞争法的调整。
伪造产地是指在自己商品上标明不真实的产地,故意引人误认的行为。它包括伪造标记与原产地名称两种类型。有关产地标记的保护,前面已作阐述,只是应注意我国《反不正当竞争法》对伪造产地的制裁是依《产品质量法》承担法律责任的。
对商品质量作引人误解的虚假表示则是指经营者在商品或其包装上对反映该商品质量的各种内容全部或部分地作了不真实或令人误解的表示,也是一种典型的不正当竞争行为。
根据《反不正当竞争法》第20条、第21条的规定,经营者假冒他人的注册商标,擅自使用他人的企业名称或者姓名,伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示的,依照《商标法》、《产品质量法》的规定处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近仿的名称、包装、装潢,造成他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,不正当竞争监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款;情节严重的,可以吊销营业执照;销售伪劣商品构成犯罪的,依法追究刑事责任。经营者从事假冒或仿冒行为,给被侵害的经营者造成损害的,还应当承担损害赔偿责任。
在司法实践中,涉及欺骗性交易的案例并不少见。例如,我国台湾某企业股份有限公司诉长乐某食品有限公司“仙草蜜”、“八宝粥”包装装潢不正当竞争案即有一定的代表性:[2]
在该案中,原告诉称:其于1986年开发研制的“仙草蜜”、“八宝粥”饮品,以草绿色胶冻方块构成包装图案,并以“泰山”作为商标在台湾注册,该产品从20世纪90年代开始,销往大陆地区,1995年发现被告生产的相同产品“仙草蜜”及“八宝粥”罐装图案完全抄袭原告,仿冒原告产品,严重影响原告的市场占有率,请求制止被告的侵权行为,并赔偿经济损失,承担本案的诉讼费用。被告则辩称:1994年10月17日,其将“仙草蜜”和“八宝粥”产品分别向国家专利局申请外观设计专利,经核对和公告,分别取得国家专利局颁发的专利证书。该两饮品也取得国家商标局的“泰山”商标的注册证,应受法律保护。从1995年开始,原告在大陆地区销售“仙草蜜”和“八宝粥”,侵占了被告开拓的市场。被告提起反诉,请求责令原告停止在大陆的销售活动,赔偿经济损失。
福建省高级人民法院经审理查明:原告某企业股份有限公司于1950年在台湾彰化县登记设立,1986年,原告将“草绿色仙草胶冻方块”构成包装图案及“泰山”为商标在台湾注册,同年生产“八宝粥”。1993年以后,两产品销往大陆地区。被告某食品公司于1994年10月17日申请“饮料罐体片材(仙草蜜)外观设计专利”,于1996年1月7日获准,专利号ZL94312074.8,1994年10月17日申请“八宝粥”(罐片材)外观设计专利,于1995年11月26日获准专利,专利号ZL9431207X被告生产的两饮品包装图案、色彩、文字均与原告的相似。在诉讼期间,原告向国家专利复审委员会申请宣告被告的专利无效。1997年3月28日,专利复审委员会对被告取得的两项专利(专利号94312074.8和9431207X)宣告专利权无效。
福建省高级人民法院认为,某企业股份有限公司生产的“仙草蜜”、“八宝粥”饮品早于某食品公司专利申请日前已在我国台湾地区生产和销售,在20世纪90年代初销往内地。某食品公司生产与某企业股份有限公司相同的产品,其包装、图案、色彩、文字结构与某企业股份有限公司相似,足以误导消费者,造成两者混淆。故某食品有限公司构成了不正当竞争,侵犯了某企业股份有限公司的权益。
在本案二审中,最高人民法院认为,被上诉人某企业股份有限公司的“泰山”牌“仙草蜜”、“八宝粥”饮品享有较高的知名度。某企业股份有限公司在内地对“仙草蜜”、“八宝粥”两产品特有的包装装潢享有专用权。某食品有限公司未经某企业股份有限公司许可,在自己的相同商品上,擅自使用与某企业股份有限公司前述基本相同的包装装潢,足以造成消费者的误认,已构成不正当竞争,应承担相应的民事责任。
在该案中,原告的“泰山”牌“仙草蜜”、“八宝粥”饮品具有较高的知名度,而被告在其与原告相同的商品上使用的包装装潢,由于其图案、色彩、文字结构与原告某企业股份有限公司近似,容易导致消费者误认误购。因此,可以适用《反不正当竞争法》第5条第(2)项的规定。一、二审法院正是从这些方面认定被告的行为构成不正当竞争的。
(二)虚假宣传行为
虚假宣传行为是以广告等方法对其商品做出的与实际情况不符合的、旨在误导消费者的宣传。《反不正当竞争法》第9条规定,经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。为了便于适用法律,《审理不正当竞争案件应用法律解释》第8条以列举的方式明确了这类行为:经营者具有下列行为之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为《反不正当竞争法》第9条第1款规定的引人误解的虚假宣传行为:(1)对商品作片面的宣传或者对比的;(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
虚假宣传不正当竞争案例在司法实践中也很常见。例如,甲公司诉乙公司在先使用与其注册商标相同的文字作物业名称并用其商场图片作销售说明侵犯商标权及不正当竞争纠纷案有一定代表性。[3]
在该案中,1993年6月18日,甲公司在广东国际大酒店二楼开办了“蒙地卡罗国际购物中心”,经营范围为零售服装、皮具、鞋类等,主要经销世界名牌产品。该中心开业前后,在内地及港、澳多家报刊以及广州电台、广东电视台进行了大量宣传。1995年9月至1996年5月,甲公司先后取得“蒙地卡罗”文字商标在第1类至第42类商品和服务上的商标注册,该商标核定使用的商品和服务中包括第19类非金属建筑物,第36类不动产代理,第39类运输,第41类教育、公共游戏乐场,第42类餐馆、临时住宿、医疗、美容院。
被告乙公司是中港合作经营企业,经营范围是在广东省花都市狮岭镇杨二村用地开发、建造、销售、出租管理商品房。被告从1992年10月至1993年初先后取得各种有关其房地产开发、销售业务的政府批文,在这些批文上均写明被告的开发用地建设项目为“蒙地卡罗山庄”。该山庄于1992年10月奠基。被告曾分别于1992年10月和1993年3月在《广州日报》、《南方日报》、《羊城晚报》等报纸刊登“蒙地卡罗山庄”售楼广告,广告中写明“别墅区内配有各类社区及生活设施、除业主俱乐部之康乐活动设施外,还包括商场、酒楼、电影院等,……山庄备有穿梭巴士,往返广州市区”等内容。被告还自1992年10月至1997年先后印制使用四种版本的彩色“蒙地卡罗山庄”售楼说明书,其主要内容亦为该山庄商品房别墅及相关服务设施的图片、照片及文字宣传。但其中中期两种版本的售楼说明书使用了原告“蒙地卡罗国际购物中心”的门面图片,图片上有该中心的名称匾额及商场背景。被告的上述商品房同时在广州、香港和海外预售。
广州市中级人民法院审理认为:原告甲公司是“蒙地卡罗”商标注册人,其商品和服务商标专用权均受法律保护。被告乙公司开发、经营的蒙地卡罗山庄,是集不动产物业开发、管理并提供娱乐、餐饮、购物等服务项目为一体的综合性服务设施,其中“蒙地卡罗”字样是作为服务标志使用,应视为服务商标。鉴于被告在1993年7月1日前已开始筹建蒙地卡罗山庄并发布该山庄售楼广告,事实上已经使用“蒙地卡罗”服务商标,且其此后并未改变字体和色彩,根据有关商标法律、规章的规定,被告可以继续使用其“蒙地卡罗”服务商标,但其继续使用权应当以在蒙地卡罗山庄地域范围内开发、出售、管理商品房服务范围为限。原告认为被告侵犯了其注册商标专用权的理由不能成立,不予采纳。“蒙地卡罗国际购物中心”系由原告负责经营,该中心开业时也做了大量的宣传,被告在其售楼说明书中使用该中心的门面图片,易使消费者误认为被告经营的蒙地卡罗山庄中提供的服务与经营“蒙地卡罗国际购物中心”的原告有某种联系,被告的该行为属利用广告,对其提供服务的经营者作引人误解的虚假宣传,构成了不正当竞争行为。至于原、被告是否属于竞争行业的问题,被告虽是房地产企业,但其开发的“蒙地卡罗山庄”提供的是综合性服务,故与原告经营的“蒙地卡罗国际购物中心”的业务范围存在联系。被告应立即停止不正当竞争行为,并向原告赔礼道歉和赔偿损失。该院于1998年9月29日判决:1. 被告自本判决发生法律效力之日起立即停止在其售楼说明书中使用“蒙地卡罗国际购物中心”门面图片的不正当竞争行为;2. 被告在本判决发生法律效力之日起十五日内在《羊城晚报》及其海外版刊登声明,公开向原告赔礼道歉(内容须经本院审定);3. 被告在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告损失人民币20万元;4. 驳回原告的其他诉讼请求。
被告不服一审判决,向广东省高级人民法院提起上诉。后又以其愿意接受原审判决为由申请撤回上诉。二审法院经审查,于1998年12月23日裁定准许上诉人撤回上诉,双方均按原审判决执行。
在本案中,原告诉讼请求和法院判决主要涉及到被告是否存在商标侵权和不正当竞争问题。
就商标侵权问题而论,本案有一定的特殊性,即被告使用“蒙地卡罗”标识始于我国保护服务商标之前。根据1993年7月1日修订的《商标法实施细则》第48条规定,连续使用至1993年7月1日的服务商标,与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的,可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用。从本案被告的行为性质看,被告是将“蒙地卡罗”作为服务商标使用,因此原告指控被告商标侵权不成立。但是,由于原告已就“蒙地卡罗”注册了商标,被告在1993年7月1日后继续使用时,仍然受到一定限制,即“其继续使用权应当以在蒙地卡罗山庄地域范围内开发、出售、管理商品房服务范围为限”。
就不正当竞争问题而论,被告其售楼说明书中使用“蒙地卡罗国际购物中心”门面图片,由于被告具有包括商场经营在内的多种经营,其将原告负责经营、专营世界名牌服装、皮具、鞋类等的门面图片用于自己的广告宣传,很容易使消费者混淆“蒙地卡罗国际购物中心”和“蒙地卡罗山庄”经营者提供的服务,特别是认为两者之间存在某种联系。因此,根据《反不正当竞争法》第9条第1款的规定“经营者不得利用广告或其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”,被告行为属于利用广告作令人引人误解的虚假宣传,构成了不正当竞争行为。
(三)侵犯商业秘密行为
商业秘密是一种特殊的知识产权。保护商业秘密对于建立和完善市场经济体制,健全竞争机制,完善知识产权制度具有重要意义。绝大多数市场经济发达的国家都建立了商业秘密保护制度。我国于1993年12月1日实行的《反不正当竞争法》首次将商业秘密纳入实体法保护范畴。
商业秘密侵权是不正当竞争中更为常见的案例,本书剖析的众多案例即可见一斑。
(四)诋毁商誉行为
这是指经营者捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为,又称商业毁谤行为。商业信誉即经营者信得过的名声及其对顾客的吸引力,以及由此带来的经济利益。商品声誉是商品的名声、荣誉以及由此带来的经济利益。厂商的商业信誉和商品声誉在这里又可称为“商誉”。《反不正当竞争法》第14条对此类行为作了明确规定。
商誉是企业一项极其重要的无形资产,具有重要的财产价值。它是通过经营者参与市场竞争的连续活动而逐渐形成的,从商业角度反映了对经营者能力、品德、实力和对其商品品质的社会评价。良好商誉的创设需要商誉主体长期努力经营,需要付出比社会平均劳动更多的劳动,这种超额劳动的实质是财产,它通过生产者或经营者以超额利润的货币形式流回生产者或经营者。这种超额利润就是商誉价值的体现。正因为商誉在市场竞争中有不可估量的作用,它常常遭受不正当竞争之害。这种行为通常表现为行为人诋毁或贬低竞争对手的商誉,或者对竞争对手进行诽谤。
侵害商誉的表现形式主要有:其一,行为人在公共场合向公众捏造和散布虚假事实诋毁或贬低竞争对手的商誉。如行为人用新闻发布会、声明性公告等形式,捏造、散布诋毁竞争对手商誉;其二,经营者在经营过程中,向业务客户或消费者编造、散布虚假事实损害竞争对手的商誉;其三,利用虚假广告或对比性广告进行不符合实际的宣传,以贬低竞争对手的商誉,抬高自己企业或商品知名度;其四,行为人在所出售的商品说明上,对竞争对手同类商品进行抵毁和贬低,诱使消费者不再购买该商品;其五,行为人假借消费者之口,向有关组织捏造或散布虚假事实,或者唆使他人在公众中制造谣言,传播或散布抵毁、贬低竞争对手的商誉的虚假事实。
经营者从事商业诽谤行为,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任。同时,被侵害的经营者也可根据《民法通则》第120条的规定要求行为人停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。
上海某儿童用品有限公司与上海某服装有限公司损害(竞争对手)商业信誉、商品声誉纠纷案,[4] 即涉及上述行为。
在该案中,一审上海市第二中级人民法院查明:原告系国内合资有限责任公司,经核准于2006年2月23日成立,经营范围包括销售服装鞋帽等。被告系中外合资有限责任公司,经核准于2005年6月15日成立,经营范围为设计、开发、生产服饰品及相关配套系列产品,销售自产产品。
2006年5月10日,原告在上海市零陵路518号举行“某”品牌儿童服装展示会。当日,某工商所接到举报,依法对原告展示会进行现场检查,对该展示会上存在的“上海某(HCA)服装有限公司”、“国际知名品牌”等不规范表述予以指出和规范。此后,被告在其网站上发布《郑重声明》称:上海某服装有限公司2006年5月10号在上海零陵路某号某宾馆召开某某品牌推广会暨2006年秋冬童装订货会,用上海某HCA服装有限公司(说明:非法加上HCA代替安徒生的全名)作为‘安徒生’品牌宣传自身,混淆‘爱琪熙埃’等同‘安徒生’,以误导消费者。其所谓‘安徒生’童装授权加盟连锁销售招商,并未经过工商执法部门批准许可。上海市徐汇区工商分局、某工商所接到举报后到达现场,责令上海某服装有限公司立即停止对某品牌的侵权行为,限2小时内将全场‘安徒生’品牌所有文字清楚干净。上海某服装有限公司严重侵害了本法定企业的‘安徒生’名称权和名誉权。对于这种侵权违法行为,本集团公司将通过中国司法、工商部门追究责任。”同年5月19日,原告发现被告刊登的声明后,申请上海市杨浦区公证处对上述文字内容进行了证据保全。
2006年11月5日,原告发现被告在其“某品牌维权网”上发布了标题为“上海某服装有限公司河北保定HCA童装店被工商查封”的消息,向被告提出了异议。被告经向保定市工商行政管理局新市区分局查询,该分局为此于2006年11月20日出具《证明》,其中记载:根据上海某儿童用品有限公司的举报和请求,该部执法人员于2006年10月13日对“保定市小红帽亲子购物乐园”就上海某服装有限公司保定地区经销商在该购物乐园以“来自丹麦品牌童装”的名义销售某品牌童装,以及在企业名称中擅自加注HCA字母一事进行了调查,并查封单据及相关材料。
一审上海市第二中级人民法院认为:根据原、被告各自经核准的经营范围中均包含销售服装鞋帽或服饰品及相关配套系列产品,应当认定原、被告双方为同业竞争者。作为同业竞争者,在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德,不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
经比对《郑重声明》与《信访书面答复》的相关内容,可以认定工商行政管理机关曾派员到原告商品展示会现场进行检查,对该展示会上存在的“上海某(HCA)服装有限公司”、“国际知名品牌”等不规范表述予以指出和规范,但未作出行政处罚。据此,被告在网站上发布《郑重声明》的内容虽然具有一定的事实基础,但其中关于工商行政管理机关“责令上海某服装有限公司立即停止对某品牌的侵权行为”等部分内容,夸大了原告该行为的违法性质,属于虚假宣传,被告对该行为主观上有过错,客观上给原告造成不良影响,构成对原告的不正当竞争,依法应当承担相应的民事责任。
被告在网站上散布虚假信息,构成对原告的不正当竞争,依法应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。由于原告的损失或被告在侵权期间因侵权所获得的利润均难以查明,综合考虑被告侵权主观过错、持续时间和后果,包括原告为本案支付的公证费、工商查询费和聘请律师费用中的合理部分,酌情确定被告应当承担的赔偿金额。鉴于被告承担消除影响的民事责任足以弥补对原告商业信誉造成的损害,故对原告关于赔礼道歉的诉讼请求不予支持。判决:1. 被告停止对原告在网上散布虚假信息的不正当竞争行为;2. 被告在本判决生效之日起10日内在其网站首页连续72小时刊登声明,就其对原告的不正当竞争行为为原告消除影响;3. 被告应于本判决生效之日起10日内赔偿原告包括合理费用在内的经济损失人民币 1万元;4. 对原告的其余诉讼请求不予支持。本案案件受理费人民币3, 731.60元,由原告负担人民币1, 697.83元,由被告负担人民币2, 033.77元。
判决后,上海某儿童用品有限公司不服,向上海市高级人民法院提出上诉。
上海市高级人民法院认为:经营者在市场交易中,应当遵守公认的商业道德,不得采用不正当的手段从事市场交易,损害竞争对手。上诉人因对被上诉人实施了虚假宣传的行为,客观上给被上诉人造成了一定的损害,构成对被上诉人的不正当竞争,一审判令上诉人承担相应的民事责任,并无不当。遂判决驳回上诉,维持原判。
在本案中, 一、二审法院均是基于被告在网站上散布了虚假信息,损害了竞争对手的商业信誉和商品声誉而构成了不正当竞争行为的。
 
五、不正当竞争行为的法律责任
 
经营者实施不正当竞争行为应当承担相应的法律责任。根据我国《反不正当竞争法》的规定,不正当竞争行为承担法律责任的形式有民事责任、行政责任与刑事责任。
(一)民事责任
不正当竞争行为具有民事侵权的性质,因此民事责任是不正当竞争行为的基本责任类型。它是经营者在市场竞争关系中,违法实施不正当竞争行为,损害其他经营者、消费者的合法权益而应承担的民事法律后果。在不正当竞争行为民事责任方面,我国《反不正当竞争法》突出了损害赔偿责任。该法第20条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。”[5]
关于不正当竞争行为损害赔偿的构成要件,需要把握以下几点:
1.行为具有违法性
此即经营者的行为违反了《反不正当竞争法》的规定,实施了采取不正当竞争手段的违法行为。这种行为表现为行为人违反诚实信用原则、违背公认的商业道德,实施了为《反不正当竞争法》所禁止的行为。
2.行为的损害性
行为的损害性表现为不正当竞争行为侵害其他经营者合法权益的后果。这种损害包括财产权利的损害和非财产权利的损害,如商业信誉、商品声誉的降低、既得利益的减少以及可得利益的丧失等。损失事实是不正当竞争行为损害赔偿责任的基础,因为按照民法理论“无损害即无赔偿”。无疑,这种损害是针对合法经营者的。具体地说,经营者被损害的合法权利有:一是财产所有权,即实施不正当竞争行为给他人造成财产损失;二是侵害人格权,如捏造、散布虚假事实、损害竞争对手的商誉;三是侵害知识产权,如假冒他人注册商标、侵犯商业秘密等。根据《反不正当竞争法》第20条规定,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
3.损害事实与致害行为之间具有因果关系
这一要件要求经营者的违法行为是造成不正当竞争损害后果的原因,从《反不正当竞争法》第20条规定也可以推论,只要经营者的违法行为造成了被侵害人的损失,就应承担损害赔偿责任。
值得注意的是,在确定不正当竞争行为损害赔偿责任时,是否需要行为人主观上具有过错。从《反不正当竞争法》的规定看,该法在第9条、第10条等条款使用了“明知”或“应知”的限定条件,其他地方没有加以明确。有观点认为,可以推论经营者实施的不正当竞争行为一般不以过错为构成要件,因而在损害赔偿构成要件上,也无须考虑过错问题。即不正当竞争行为的损害赔偿责任一般为无过错责任。[6] 笔者认为这一观点值得商榷。从侵权行为法一般理论出发,侵权行为产生后必然会产生相应的民事责任,而民事责任目的是如何保障受害人的利益获得恢复与补偿;因此,这种因侵权产生的民事责任一般指的就是损害赔偿责任。损害赔偿是侵权行为的直接责任后果,也是侵权民事责任的承担方式。正因为如此,国内外民法学者对侵权行为的定义往往从损害赔偿责任方面界定。不正当竞争这种侵权行为也一样。在损害赔偿确定方面,行为人存在主观过错应是考虑的重要因素之一。
(二)行政责任
从法理学的角度看,不同类型的法律责任的存在可以保障权利人获得必要的法律保护。西方国家将专门的反不正当竞争法视为私法范畴,侧重于以民事责任方式规制不正当竞争行为,但也不排除其他责任方式。如一些国家的行政主管部门针对垄断和不正当竞争行为在法律救济选择和范围方面拥有广泛的自由裁量权。有些国家行政机构本身可以被授予类似于民事法庭所具有的司法权,如匈牙利的经济局和印度的垄断与限制性贸易惯例委员会。从我国《反不正当竞争法》的规定看,不正当竞争行为属于违反《民法通则》自愿、平等、公平、诚实信用的行为。但是,很多不正当竞争行为不仅损害了其他经营者的合法权益,而且损害了消费者和社会公共利益,触犯了国家行政管理法规,因而也应承担行政责任。我国《反不正当竞争法》强化了行政制裁对制止不正当竞争行为的作用,该法有8个条款涉及行政制裁的规定。如前所述,该法还赋予了行政主管机关主动追究不正当竞争行为行政责任的权力。
具体地说,我国《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为有以下几种形式:
1.停止违法行为
由于违法行为的存在会进一步损害经营者、消费者和社会公共利益,因此所有的不正当竞争行为都应承担此法律后果。例如,《反不正当竞争法》第24条第1款规定:经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。
2.没收非法所得
没收非法所得适用于不正当竞争行为获得了非法收入的情况。根据《反不正当竞争法》规定,行政主管机关有权将不正当竞争行为人获得的非法利益收缴国库。这是从经济上对不正当竞争行为进行处罚的重要措施——没收非法所得,可以使行为人在经济上捞不到任何好处。如《反不正当竞争法》第21条第2款规定:“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的可以吊销营业执照;销售伪劣商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
3.行政罚款
行政罚款是承担行政责任的重要形式。它是行政主管机关对不正当竞争行为人给予的一种带有经济性质的金钱处罚。行政罚款的适用面很广,我国《反不正当竞争法》规定了以下1万元以上、10万元以下,1万元以上、20万元以下,5万元以上、20万元以下,违法所得1倍以上、3倍以下四个档次的处罚标准。[7]
关于行政罚款,在实践中有一个问题需要明确的是,不正当竞争行为人在承担行政责任后,可否再追究损害赔偿的民事责任。笔者认为,受害的经营者有权依法取得民事救济,不能因为不正当竞争行为人承担了行政责任而免除其民事责任。
4.吊销营业执照
这是指行政主管机关对不正当竞争行为人登记注册的营业执照依法撤销的行为。由于这一行政处罚最为严厉,它只适用于严重的不正当竞争行为。
在以上行政处罚措施中,行政主管机关可以根据不正当竞争行为的性质、主观恶性、危害后果等情节决定适用何种责任类型。原则上讲,这些责任形式是相互独立的,行政主管机关可以单独适用其中的一种,也可以合并适用其中的几种。同时,为了保障行政主管机关依法行政,并保障当事人的合法权益不受侵犯,《反不正当竞争法》提供了相应的制度保障。《反不正当竞争法》第29条规定:“当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的,可以自收到处罚决定之日起十五日内向上一级主管机关申请复议;对复议决定不服的,可以自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。”
(三)刑事责任
刑事责任这种责任适用于情节严重、构成犯罪的行为,其承担方式主要包括监禁和罚金。我国《反不正当竞争法》只对假冒他人注册商标、商业贿赂和销售伪劣商品构成犯罪的行为依法追究刑事责任,不正当竞争行为适用刑事责任的情形较少。我国市场法律意识比较薄弱,当前广泛适用不正当竞争行为刑事责任调整商事关系还难于被人们普遍接受。
在具体使用刑事责任时,人民法院除依《反不正当竞争法》外,还应依据《中华人民共和国刑法》(以下简称我国《刑法》或《刑法》)追究不正当竞争行为人的刑事责任。此外,《反不正当竞争法》第32条规定,监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员徇私舞弊,对明知有违反本法规定构成犯罪的经营者故意包庇不使他受追诉的,依法追究刑事责任。
 
 
 
[1] 这里涉及到利用文学等作品“角色”创作等问题,如《三毛新传》利用了《三毛流浪记》中“三毛”的角色形象;又如文学作品“续作”也有侵害著作权与不正当竞争的双重问题。
 
 
[2] 以下案情介绍,摘引自“仙草蜜”、“八宝粥”包装装潢不正当竞争案,福建省高级人民法院(1996)闽知初字第02号民事判决;“仙草蜜”、“八宝粥”包装装潢不正当竞争上诉案,最高人民法院(1998)知终字第1号民事判决。
 
 
[3] 引自祝铭山主编:《典型案例与法律适用 38 》,中国法制出版社2004年版,第70~73页。该案例内容介绍摘自最高人民法院应用法学研究所编:《人民法院案例选》(总第33辑),人民法院出版社2001年版,第273页。
 
 
[4] 以下介绍摘自上海市第二中级人民法院(2006)沪二中民五(知)初字第334号民事判决、上海市高级人民法院(2007)沪高民三(知)终字第22号民事判决。
 
 
[5] 《审理不正当竞争案件应用法律解释》第18条对不正当竞争纠纷案件的级别管辖问题做了规定。即《反不正当竞争法》第5条、第9条、第10条、第14条规定的不正当竞争民事第一审案件,一般由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件,已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院,可以继续受理。
 
 
 
[6] 参见吴汉东主编:《知识产权法》,法律出版社2004年版,第285页。
 
 
[7] 参见《反不正当竞争法》第22条、第23条、第26条规定。

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